La ausencia de documento escrito de formalización de un contrato de mediación o “corretaje” carece de relevancia en relación con la validez del contrato verbalmente pactado, dado el principio general de libertad de forma que impregna nuestro ordenamiento jurídico civil (art. 1278 C.c.). En este punto, el problema radica, esencialmente, en la posibilidad de probar la existencia del contrato de mediación. A tal efecto, gozarán de especial importancia las comunicaciones producidas entre las partes a través de fax, correo postal, correo electrónico, etc., los posibles testimonios que puedan recavarse, así como la prueba de las gestiones realizadas por el mediador para poner en contacto a quienes finalmente contratan entre sí.

Esta conclusión no puede resultar desmentida por el hecho de que la regulación reglamentaria de algún determinado sector profesional (v.gr., agentes de la propiedad inmobiliaria) exija la elaboración de una “hoja de pedido” o la formalización del contrato por escrito. En este sentido, la no observancia de dichas formalidades tendrá las consecuencias reglamentariamente establecidas, pero en ningún caso determinará la nulidad o inexistencia del contrato de corretaje, aunque así lo establecieran tales reglamentos, ya que una norma que no alcanza el rango de ley tiene vedada la derogación del principio general de libertad de forma contenido en el artículo 1278 del Código civil.

En relación con esta materia, la cuestión más interesante consistirá en determinar si existe o no contrato de mediación entre el tercero que contrata con el oferente –que encargó el corretaje- y el propio mediador, cuando no se ha producido la simple aceptación de la propuesta del oferente por parte de aquel tercero, sino que se ha beneficiado de diversas actuaciones del mediador. A primera vista, la respuesta lógica parece ser la negativa. Sin embargo, el carácter no formal de esta clase de contratos podría hacernos pensar en la perfección de un contrato de corretaje de modo tácito. En este sentido, tiene dicho el Tribunal Supremo que, aunque la mediación haya sido expresamente encargada por una sola de las partes en la compraventa, cuando la otra parte en dicha compraventa no se limita a aceptar la propuesta contractual de aquél, sino que el mediador ha prestado efectivamente sus servicios en interés de los dos contratantes, se hallan ambos obligados a pagar los honorarios del mediador.

A este respecto, el Alto Tribunal no requiere que haya un expreso contrato de mediación con todos los contratantes, para que comprador y vendedor se vean constreñidos a satisfacer el premio al que tiene derecho el mediador por el desarrollo de su actividad profesional. Frecuentemente, aunque el encargo inicial de mediación es realizado por alguien que pretende, por ejemplo, adquirir o enajenar un determinado bien, finalmente el mediador acaba prestando sus servicios a las dos partes contratantes. Cuando estas actuaciones exceden de las propias del primitivo contrato de corretaje (puesta en contacto con un potencial contratante o indicación de una oportunidad de contratar, además de las gestiones típicas de su función destinadas a alcanzar el éxito de la operación), de tal forma que quien contrata con quien encargó tal mediación se ha beneficiado de la actuación del mediador, cabe apreciar la existencia de un segundo contrato de corretaje. Así pues, cuando la relación entre el mediador y el tercero supera la mera aceptación de la propuesta contractual de quien encargó la primitiva mediación, de tal modo que el mediador ha prestado efectivamente sus servicios en interés de los dos contratantes, dicho tercero habrá de abonar también sus honorarios. En estas hipótesis, cabe apreciar la presencia de un encargo bilateral “ex post”.Esta solución parece la más adecuada a Derecho, ya que no permite que el tercero se enriquezca injustamente y se beneficie gratuitamente de la labor del mediador, sobre todo, cuando éste se dedica profesionalmente a la actividad de mediación; esta opinión viene confirmada por la desconfianza con la que el legislador, a lo largo de nuestro ordenamiento jurídico, contempla las liberalidades.

No obstante, esta construcción jurisprudencial plantea dos cuestiones:

- ¿Cuándo se ha beneficiado el tercero de la actuación del mediador? En esta materia, el arbitrio judicial resulta muy amplio. No obstante, el envío de información por parte del mediador a ese tercero, la realización de gestiones de tipo registral (v.gr., solicitud y remisión de nota simple registral, en beneficio exclusivo del tercero interesado en contratar) o notarial, etc., nos llevarían a sostener la existencia de unas gestiones del mediador efectuadas en provecho del tercero. La aceptación por este tercero de tales actividades del mediador, verificadas única y exclusivamente en beneficio de aquél, supone la aceptación tácita de un contrato de mediación. Por consiguiente, si el contrato anhelado por quien realizó el primer encargo de corretaje se celebra con dicho tercero, se hallarán ambos obligados a satisfacer sus honorarios al mediador.

-¿Cuál es la cuantía de los honorarios del mediador que deberá satisfacer el tercero? Cuando los servicios de mediación son prestados por un profesional dedicado a esta actividad, se presume la existencia de una remuneración, salvo pacto expreso en contra (como acontece en el caso del mandato, y en el de la comisión mercantil). Para que dicho contrato tenga carácter oneroso, no es imprescindible haber acordado expresamente la cantidad de los honorarios del mediador. En este sentido, basta que tales honorarios sean determinables sin que sea necesario un nuevo convenio entre las partes contractuales (cfr. art. 1273 C.c.).

A este respecto, se podrán determinar aplicando los aranceles o tarifas profesionales que correspondan. Por lo tanto, cabe fijar sus honorarios acudiendo a las tarifas de los Colegios o Asociaciones Profesionales del sector económico y de la localidad en la que desarrolle su actividad, o bien aplicando la costumbre o el uso frecuente en el lugar o plaza donde los servicios se han prestado (art. 1287 C.c.). De cualquier forma, ni el legislador ni el Tribunal Supremo establecen que sea un requisito esencial la fijación explícita de la cuantía del premio por la mediación.